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對***協議里到底隱藏了多少致命陷阱?

發布時間:2018/1/31 17:16:27

 讀

對***協議雙方中,公司與公司大股東一方處于相對弱勢的地位,只能簽訂「不平等條約」,業績補償承諾和上市時間約定是協議中的重要條款,而對***協議,這是 PE、VC ***的潛規則。

當年,蒙牛 VS 摩根士丹利,蒙牛勝出,其高管最終獲得價值高達數十億元***。反之,也有中國永樂與摩根士丹利、鼎暉***對***,永樂最終輸掉控制權,被國美***。

作為「舶來品」,對***在引進中國后,卻已然變味。企業方處于相對弱勢地位,簽訂「不平等條約」。于是,越來越多投***雙方對簿公堂的事件發生。而當你與 PE、VC 簽訂認購股份協議及補充協議時,一定要擦亮眼睛,否則一不小心你就將陷入萬劫不復的深淵。

本文總結出了對***協議中常見的 18 種條款,也可以說是 18 個陷阱。18 條,我們將逐條解析。
1.財務業績

這是對***協議的核心要義,是指被投公司在約定期間能否實現承諾的財務業績。因為業績是估值的直接依據,被投公司想獲得高估值,就必須以高業績作為保障,通常是以「凈利潤」作為對***標的。

某家去年 5 月撤回上市申請的公司 A,在 2011 年年初引入 PE 機構簽訂協議時,大股東承諾 2011 年凈利潤不低于 5500 萬元,且 2012 年和 2013 年度凈利潤同比增長率均達到 25% 以上。結果,由于 A 公司在 2011 年底向證監會提交上市申請,PE 機構在 2011 年 11 月就以 A 公司預測 2011 年業績未***承諾為由要求大股東進行業績賠償。

另一家日前剛拿到發行批文的公司 B,曾于 2008 年引進 PE 機構,承諾 2008-2010 年凈利潤分別達到 4200 萬元、5800 萬元和 8000萬元。最終,B 公司 2009 年和 2010 年歸屬母公司股東凈利潤僅 1680 萬元、3600 萬元。

業績賠償的方式通常有兩種,一種是賠股份,另一種是賠錢,后者較為普遍。

業績賠償公式

T1 年度補償款金額=***方***總額×(1-公司 T1 年度實際凈利潤/公司 T1 年度承諾凈利潤)

T2 年度補償款金額=(***方***總額-***方 T1 年度已實際獲得的補償款金額)×〔1-公司 T2 年度實際凈利潤/公司 T1 年度實際凈利潤×(1+公司承諾 T2 年度同比增長率)〕

T3 年度補償款金額=(***方***總額-***方 T1 年度和 T2 年度已實際獲得的補償款金額合計數)×〔1-公司 T3 年實際凈利潤/公司 T2 年實際凈利潤×(1+公司承諾 T3 年度同比增長率)〕

在深圳某 PE、VC ***領域的律師眼中,業績賠償也算是一種保底條款。「業績承諾就是一種保底,公司經營是有虧有賺的,而且受很多客觀情況影響,誰也不能承諾一定會賺、會賺多少。保底條款是有很大爭議的,如今***產品明確不允許有保底條款,那作為 PE、VC 這樣的專業***機構更不應該出現保底條款。」


此外,業績賠償的計算方式也很有爭議。「作為股東,你享有的是分紅權,有多少業績就享有相應的分紅。所以,設立偏高的業績補償是否合理?」

在財務業績對***時,需要注意的是設定合理的業績增長幅度;***將對***協議設為重復博弈結構,降低當事人在博弈中的不確定性。不少 PE、VC 與公司方的糾紛起因就是大股東對將來形勢的誤判,承諾值過高。

2上市時間

關于「上市時間」的約定即***的是被投公司在約定時間內能否上市。盈信瑞峰合伙人張峰認為「上市時間」的約定一般是股份回購的約定,「比如約定好兩到三年上市,如果不能上市,就回購我的股份,或者賠一筆錢,通常以回購的方式。但現在對這種方式大家都比較謹慎了,因為通常不是公司大股東能決定的。」

公司一旦進入上市程序,對***協議中監管層認為影響公司股權穩定和經營業績等方面的協議須要解除。但是,「解除對***協議對 PE、VC 來說不保險,公司現在只是報了材料,萬一不能通過證監會審核怎么辦?所以,很多 PE、VC 又會想辦法,表面上遞一份材料給證監會表示對***解除,私底下又會跟公司再簽一份‘有條件恢復’協議,比如說將來沒有成功上市,那之前對***協議要繼續完成。」

方源資本合伙人趙辰寧認為「上市時間」的約定不能算是對***,對***只要指的是估值。但這種約定與業績承諾一樣,最常出現在***協議中。

3非財務業績

與財務業績相對,對***標的還可以是非財務業績,包括 KPI、用戶人數、產量、產品銷售量、技術研發等。


一般來說,對***標的不宜太細太過準確,***能有一定的彈性空間,否則公司會為達成業績做一些短視行為。所以公司可以要求在對***協議中加入更多柔性條款,而多方面的非財務業績標的可以讓協議更加均衡可控,比如財務績效、企業行為、管理層等多方面指標等。

4關聯交易

該條款是指被投公司在約定期間若發生不符合章程規定的關聯交易,公司或大股東須按關聯交易額的一定比例向***方賠償損失。

上述 A 公司的對***協議中就有此條,若公司發生不符合公司章程規定的關聯交易,大股東須按關聯交易額的 10% 向 PE、VC 賠償損失。不過,華南某 PE 機構人士表示,「關聯交易***主要是防止利益輸送,但是對***協議中的業績補償行為,也是利益輸送的一種。這一條款與業績補償是相矛盾的。

5債權債務

該條款指若公司未向***方披露對外***、債務等,在實際發生賠付后,***方有權要求公司或大股東賠償。

啟明創投的***經理毛圣博表示該條款是基本條款,基本每個***協議都有。目的就是防止被投公司拿***人的錢去還債。

債權債務賠償公式=公司承擔債務和責任的實際賠付總額×***方持股比例

6競業***

公司上市或被并購前,大股東不得通過其他公司或通過其關聯方,或以其他任何方式從事與公司業務相競爭的業務。

毛圣博表示,「競業***」是 100% 要簽訂的條款。除了創始人不能在公司外以其他任何方式從事與公司業務相競爭的業務外,毛圣博還提醒另外兩種情況:一是***方會要求創始人幾年不能離職,如果離職了,幾年內不能做同業的事情,這是對中高管的***;二是***方要考察被投公司創始人之前是否有未到期的競業禁止條款。

7股權轉讓***

該條款是指對約定任一方的股權轉讓設置一定條件,僅當條件達到時方可進行股權轉讓。「如果大股東要賣股份,這是很敏感的事情,要么不看好公司,或者轉移某些利益,這是很嚴重的事情。當然也有可能是公司要被***了,大家一起賣。還有一種情況是公司要被***了,出價很高,***人和創始人都很滿意,但創始人有好幾個人,其中有一個就是不想賣,這個時候就涉及到另外一個條款是領售權,會約定大部分股東如果同意賣是可以賣的。」毛圣博這樣解釋道。

但這里應注意的是,在***協議中的股權***約定對于被***方而言僅為合同義務,被***方擅自轉讓其股權后承擔的是違約責任,并不能避免被投公司股東變更的事實。因此,通常會將股權***條款寫入公司章程,使其具有***第三方的效力。實踐中,亦有案例通過原股東向******押其股權的方式實現對原股東的股權轉讓***。

8引進新***者***

將來新***者認購公司股份的每股價格不能低于***方認購時的價格,若低于之前認購價格,***方的認購價格將自動調整為新***者認購價格,溢價部分折成公司相應股份。

9反稀釋權

該條款是指在***方之后進入的新***者的等額***所擁有的權益不得超過***方,***方的股權比例不會因為新***者進入而降低。

「反稀釋權」與「引進新***者***」相似。毛圣博表示,這條也是簽訂***協議時的標準條款。但這里需要注意的是,在簽訂涉及股權變動的條款時,應審慎分析法律法規對股份變動的***性規定。

10優先分紅權

公司或大股東簽訂此條約后,每年公司的凈利潤要按PE、VC***金額的一定比例,優先于其他股東分給PE、VC紅利。

11優先購股權

公司上市前若要增發股份,PE、VC 優先于其他股東認購增發的股份。

12優先清算權

公司進行清算時,***人有權優先于其他股東分配剩余財產。

前述 A 公司的 PE、VC 機構就要求,若自己的優先清償權因任何原因無法實際履行的,有權要求 A 公司大股東以***補償差價。此外,A 公司被并購,且并購前的公司股東直接或間接持有并購后公司的表決權合計少于 50%;或者,公司全部或超過其最近一期經審計凈資產的 50% 被轉讓給第三方,這兩種情況都被視為 A 公司清算、解散或結束營業。

上述三種「優先」權,均是將 PE、VC 所享有的權利放在了公司大股東之前,目的是為了讓 PE、VC 的利益得到可靠的保障。

13共同售股權

公司原股東向第三方出售其股權時,PE、VC 以同等條件根據其與原股東的股權比例向該第三方出售其股權,否則原股東不得向該第三方出售其股權。

此條款除了***了公司原股東的***,也為 PE、VC 增加了一條退出路徑。


14強賣權

***方在其賣出其持有公司的股權時,要求原股東一同賣出股權。強賣權尤其需要警惕,很有可能導致公司大股東的控股權旁落他人。

15一票否決權

***方要求在公司股東會或董事會對特定決議事項享有一票否決權。

這一權利只能在有限責任公司中實施,《公司法》第 43 條規定,「有限責任公司的股東會會議由股東按照出資比例行使表決權,公司章程另有規定的除外」。而對于股份有限公司則要求股東所持每一股份有一表決權,也就是「同股同權」。

16管理層對***

在某一對***目標達不到時由***方獲得被投公司的多數席位,增加其對公司經營管理的控制權。

17回購承諾

公司在約定期間若違反約定相關內容,***方要求公司回購股份。

股份回購公式

大股東支付的股份***款項=(***方認購公司股份的總***金額-***方已獲得的***補償)×(1+***天數/365×10%)-***方已實際取得的公司分紅

回購約定要注意的有兩方面。


一是回購主體的選擇。***法在海富***案中確立的 PE ***對***原則:對***條款涉及回購安排的,約定由被投公司承擔回購義務的對***條款應被認定為無效,但約定由被投公司原股東承擔回購義務的對***條款應被認定為有效。

另外,即使約定由原股東進行回購,也應基于公平原則對回購所依據的收益率進行合理約定,否則對***條款的法律效力亦會受到影響。

二是回購意味著 PE、VC 的***基本上是無風險的。***機構不僅有之前業績承諾的保底,還有回購機制,穩賺不賠。上述深圳 PE、VC 領域律師表示,「這種只享受權利、利益,有固定回報,但不承擔風險的行為,從法律性質上可以認定為是一種借貸。」

《***人民***關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第 4 條***項:企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體***,但不參加共同經營,也不承擔聯營的風險責任,不論盈虧均按期收回本息,或者按期收取固定利潤的,是明為聯營,實為借貸,違反了有關***法規,應當確認合同無效。除本金可以返還外,對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳,對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。

18違約責任

任一方違約的,違約方向守約方支付占實際***額一定比例的違約金,并賠償因其違約而造成的損失。

上述 A 公司及其大股東同***方簽訂的協議規定,若有任一方違約,違約方應向守約方支付實際***額(股權認購款減去已補償***金額)10% 的違約金,并賠償因其違約而給守約方造成的實際損失。

「既然認同并簽訂了對***協議,公司就應該愿***服輸。但是當公司沒錢,糾紛就出現了。」據悉,現在對簿公堂的案件,多數是因為公司大股東無錢支付賠償或回購而造成。

轉載來源:投行法庫

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